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刑事司法解释是怎么生产出来的

  第一,刑法解释的重要性不言而喻。马克思认为刑法解释是法官的责任,但实际上刑法解释不仅是法官的责任,所有司法者乃至刑法教义学的研究者均有责任将抽象的法律运用到具体的案件,这一过程离不开法律解释。我认为,刑事案件的处理无外乎事实、证据的审查和刑法解释两个过程。无论我们是否愿意承认,案件处理过程都是解释刑法的过程。刑法解释是全世界各个国家共同面临的任务。日本刑法典制定于1907年,并于1908年1月1日正式实施,至今已百年有余,但其修改次数极其有限。正是刑事司法解释使其在百余年后的今天仍具生命力。付玉明教授从诠释学角度对刑法解释进行研究,王政勋教授从语言学角度对刑法解释展开研究。就我国《刑法》而言,不仅犯罪论需要解释,刑罚论同样需要解释。冯卫国教授就致力于刑罚论的研究,主张行刑社会化。不仅普通刑法需要解释,军事刑法同样需要解释。如《刑法》第七章“危害国防利益罪”及第十章“军人违反职责罪”中的每一个条文都需要解释。由此观之,刑法解释的重要性可见一斑。

  第二,俗话说“做什么,就吆喝什么”。我所在的最高人民法院研究室刑事处有四项职能:首先,参与刑事立法。法院系统对刑法、刑事诉讼法的最终修改意见皆汇集于最高人民法院研究室刑事处。例如,《刑法修正案(十一)》(草案)及2018年10月26日颁布实施的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》等皆是如此。其次,进行司法解释的相关工作。2021年1月1日起《民法典》将正式实施,在此之前最高人民法院有一项极为重要的工作即系统整理新中国成立以来所有的司法解释,废止或修改其中与《民法典》相抵触的部分。据统计,截至今年5月份,以最高人民法院为主导进行起草且经全国人民代表大会备案的司法解释约有160件,其中有122件由研究室刑事处起草,占比为76.25%。再次,办理地方法院关于法律适用问题的请示。最后,办理中央有关部门和院内有关部门关于法律适用的征求意见,对此下文将会有详细阐述。

  第三,理论并非我所擅长之领域。虽然我博士毕业且有留学背景,但近十多年来一直从事实务工作,对理论研究已有些许生疏。故我将从实务角度出发进行这次汇报,以期能够帮助大家。此次讲座所涉及的案例皆为实践中真实存在,并借此来谈谈实务中的刑事司法解释。

  接下来我将从十个方面展开今天的汇报:

  问题一:刑事司法解释如何制定出台

  首先,最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)制定司法解释的权力来源于何处?1999年制定的《立法法》并未涉及两高司法解释的相关问题,仅对立法解释有所提及。而后《立法法》的修改仅增加了对两高司法解释与立法解释相抵触时的提示规定,但就两高制定司法解释的权力来源仍未提及。两高制定司法解释的权力并非来源于《立法法》,而是来源于1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》,其中第2条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”

  其次,司法解释的形式有哪些?1997年之前,司法解释形式多样,甚至包括电话答复。1997年之后,最高人民法院所发布的司法解释无外乎四种形式:解释、规定、批复和决定。解释,是指在审判工作中针对某一罪名或者某一类问题应如何适用法律所制定的司法解释。例如,2016年1月1日实施的《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》对《刑法》第二编第三章第二节中的走私文物罪和第六章第四节妨害文物管理罪这一类犯罪所进行的解释。规定不同于解释,其主要作用在于规范人民法院自身的工作。如关于财产的执行问题,便出台了最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》。批复通常针对某一具体问题作出。如2018年3月,两高就气枪类案件的处理发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》,明确了处理这一问题应遵循罪责刑相适应原则,考虑法理情统一。应当注意批复不同于答复,二者文号有所不同,最高人民法院发布的司法解释文号形式为“法释+编号”,研究室所做出的答复文号形式为“法研+编号”。决定的作用主要在于修改或废止司法解释。2011年前后,根据全国人民代表大会的要求,两高对新中国成立以来所有司法解释进行清理,曾发布十几批关于废止相关司法解释的决定。2016年,两高以决定的方式对非法行医罪的相关司法解释进行修改;2018年12月,两高通过发布决定将此前对于信用卡诈骗罪的司法解释进行修改。以上就是最高人民法院发布司法解释的主要形式。最高人民检察院司法解释的形式与此稍有出入。例如,最高人民检察院将“规定”称之为“规则”,2020年1月1日实施的《人民检察院刑事诉讼规则》中使用了“规则”这一字眼。近年来,刑事司法解释领域存在联合司法解释的新形式,目的是维护国家刑事法治统一。1997年《刑法》实施以后,两高分别发布了相关的罪名决定,最高人民检察院确定的罪名为413个,而最高人民法院确定的罪名为412个。又如1998年前后,两高就挪用公款归个人使用出台了不同的司法解释,就黑社会“保护伞”是否是构成黑社会性质组织罪的必备条件两高也作出过不同的规定。以上问题只得依靠全国人民代表大会常务委员会出台立法解释加以解决。故近年来为了维护刑事法律适用的统一,刑事司法解释大多采取了联合司法解释的形式,其中95%以上的解释皆由最高人民法院有关业务部门为主起草,最高人民检察院参与会签并联合发布。

  再次,司法解释的立项来源有哪些?从我个人工作观之,司法解释的立项来源无非以下几种:领导批示、最高人民法院审委会意见、地方法院建议和中央有关部门的建议等。

  从次,司法解释的起草主体问题。司法解释的起草没有固定部门,研究室起草的刑事司法解释约占司法解释总数的3/4,而民事司法解释则主要由各个业务庭起草。司法解释起草前,最高人民法院需就相关事项进行调研,部分情况下会委托地方法院代为调研。如2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的制定,最高人民法院先行委托北京市高级人民法院进行前期调研并提供代理稿。在制定近期即将推出的刑事诉讼法司法解释的前期,我们委托了十家中级人民法院和若干基层法院共同进行前期调研。各法院分别承担部分章节的调研工作,最后汇总形成初稿,初稿形成后需至地方进行调研并听取意见,最高人民法院据此进行相关修改,此后进入专家论证程序。例如,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》发布前,我们曾邀请12位研究正当防卫制度的专家对该规范性文件进行论证,另外还需征求全国人大常委会法工委的意见,其意见原则上应全部予以采纳。相关修改结束后,最高人民法院审委会将会进行逐条审议:若认为部分司法解释发布时机不成熟可不予发布;若认为部分司法解释需进行相关修改,可经修改后再予发布;若为两高联合发布的司法解释,还需移交最高人民检察院进行审议。

  还有一个问题需要给大家做个汇报,尤其对毕业后要从事实务工作的同学而言,如何区分司法解释和规范性文件至关重要。最显著的区别在于,司法解释应当在裁判依据部分援引,而规范性文件和指导性案例只能在裁判说理部分援引。那么,为何要在司法解释以外制定规范性文件?例如,毒品犯罪案件处理中,规范性文件的重要性远高于司法解释。《南宁会议纪要》、《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》在处理毒品犯罪案件中发挥至关重要的作用。制定规范性文件的原因有二:第一,司法解释要求制定时机较为成熟。最高人民法院除了审判案件外还有一项重要职能即总结审判经验,当审判经验较为成熟完备时,便会以司法解释的形式予以总结并发布;而部分审判经验具有易变性等因素,则通过规范性文件将其固定。规范性文件与司法解释在表述习惯上也存在差异,《武汉会议纪要》第一部分内容即为“关于毒品犯罪案件的政策把握”,而司法解释并不采用此种表述方式。第二,当今我们提倡推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。所谓以审判为中心并非以法院为中心,审判活动是在法院主持下控辩参与的司法活动,以审判为中心要求纠正以侦查为中心的诉讼制度,强调审判程序对审前程序的制约、引导功能。但法院系统对于公安系统的制约非常有限,为了推进刑事诉讼制度改革,只得让公安部参与相关文件的制定。因仅两高有司法解释的制定权,所以只得舍弃司法解释而采取发布规范性文件的形式。规范性文件的问题在于立案追诉标准对人民法院审理案件是否有拘束力?立案追诉标准并不属于司法解释,而是最高人民检察院与公安部联合制定发布的规范性文件。《刑法》第二编第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的绝大多数罪名没有司法解释。2010年,最高人民检察院和公安部联合为其中86个罪名确定了立案追诉标准。2010年6月最高人民法院发布了《关于在经济犯罪审判中参照适用<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)>的通知》,共三个部分:首先,立案追诉标准在裁判过程中可参照适用;其次,如认为立案追诉标准不能适应案件审理需要的,要结合案件具体情况和本地实际;最后,在进一步总结审判经验的基础上,通过有关工作会议、司法文件、公布典型案例等方式,对审判工作加强指导,以不断提高审判水平。所以,立案追诉标准对于法院不必然具有约束力,但这并不意味着没有司法解释就无法进行审判工作,立案追诉标准在审判过程中仅起到参考作用。目前《刑法》规定的罪名有469个,其中有司法解释的罪名不超过100个,绝大多数罪名未来都不会有司法解释。在司法实务中,有20个罪名相关的案件数量占比超过案件总量的80%。人民法院一年受理的刑事案件数量约为120万件,其中“醉驾”的案件超过25万件,盗窃案件总量超过20万件,仅次于醉驾。很多罪名实务中案件并不多发,因缺乏实践经验故而无法制定相关的司法解释。随着微信公众号的推广,我们时常能在微信朋友圈中见到“答复”和“复函”,二者既不是司法解释也不是规范性文件,答复是最高人民法院就地方法院关于法律适用问题请示的回复,复函指最高人民法院针对同级部门问题进行的回复。答复和复函原则上只具有个案效力而不具有普遍约束力。

  问题二:刑事司法解释如何把握立法原意

  立法原意存在与否至今仍众说纷纭,但我认为,立法机关将一个行为规定为犯罪定然有其考量,立法精神是存在的,问题在于如何探究立法精神。我们在制定司法解释时一定要考虑该解释是否符合立法精神。我在最高人民法院工作期间,无论是起草司法解释抑或办理地方法院的请示案件,所做的第一件事就是查阅全国人大常委会法工委刑法室编著的书,查明该问题在立法时是否有所考量,即使有所规定也并不意味着固步自封,仍需与时俱进。

  如《刑法》第338条所规定的重大环境污染事故罪(现被修改为污染环境罪),在《刑法修正案(八)》发布以前其成立要件要求“造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”,这是一个典型的结果犯。《刑法修正案(八)》将其成立要件修改为“严重污染环境”。2011年2月28日《刑法修正案(八)》发布之后,学者们纷纷对所谓“严重污染环境”进行解释。有学者认为其仍为结果犯,也有部分学者认为只需具备严重污染环境的行为即可。2013年6月,两高联合发布了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(现已废止),其核心在于解释《刑法》第338条中关于“严重污染环境”的规定。我查阅了争议双方学者对于该问题的不同解读,各方皆有其可取之处。此时不得不思考这么一个问题:《刑法修正案(八)》修改该条文意欲为何?我对2011年以前与重大环境污染事故罪相关案件进行了汇总,发现日益恶化的环境状况与较低的刑事打击率形成鲜明的对比,可见其修改刑法条文的目的并非限制处罚,而是为了扩大处罚范围。故在2016年发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》中,我们将《刑法》第338条的规定解释为情节犯,即既可根据结果入罪,也可在特定情形下根据行为入罪,如超标排放特定污染物达三倍、排放危险物三吨等。该解释的第1条列举了十八项“严重污染环境”的情形,其中第1项至第7项以行为入罪,第8项至第17项以结果入罪,第18项为兜底项。

  再如盗窃罪,1979年《刑法》仅规定了盗窃数额较大,1997年《刑法》才对多次盗窃的情形加以规定。《刑法修正案(八)》增加了入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃三种情形。入户盗窃和携带凶器盗窃因其危害性程度较高,将其入罪并无不妥。而扒窃通常指小偷小摸的行为,该行为一经实施即构成犯罪是否妥当?立法者将三类行为同时规定为犯罪行为,可见在立法者看来这三类行为具有相当的危害性。社会意义上的扒窃内容较为宽泛,要使其达到与入户盗窃和携带凶器盗窃相当的危害性,就需对刑法意义上的扒窃进行限缩解释。2013年4月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第4款也对扒窃进行了限缩解释:首先,场所限缩。扒窃只能发生在公共场所或者公共交通工具上。其次,对象限缩。扒窃只限于他人随身携带的财物。对此解释,大家或存在不同看法,但制定司法解释的缘由正是因为某些问题存在争议,无争议则无司法解释。当一个问题出现两种以上意见时,司法解释经过论证采纳了其中一种观点,并不意味着另一观点的“死亡”,二者仍可持续论战,不能因为司法解释不采纳其观点而否认司法解释的合理性。在对扒窃进行限缩解释后,对于他人随身携带财物的界定又是一个新的问题。如乘客在候车厅休息期间,手机掉落至离脚仅两三厘米远的地面被他人偷走,该偷窃行为应认定为盗窃还是扒窃?又如乘客在上卫生间时将手机置于隔板上被偷窃,该偷窃行为应认定为盗窃还是扒窃?若乘客将手机绑上红绳一端握在手中,此时将手机取走的行为属于盗窃还是扒窃?在认定扒窃时是否需要以他人财物与身体有接触为前提始终未有定论。我们认为在认定一行为属于扒窃时,其对象必须是与他人有身体接触的财物。其原因在于:首先,车浩教授曾在其文章中表示普通盗窃所侵犯的是他人的财产所有权,扒窃除侵犯他人的财产所有权之外,同时侵犯了他人的“贴身禁忌”,在某种意义上,扒窃侵犯的是双重法益,故要求其对象为与他人有身体接触的财物。其次,基于立法原意,扒窃所针对的财物与他人身体接触较为密切,行窃时易被察觉继而引发追赶甚至转化为抢劫。正是出于此种考量才将扒窃行为入罪。再次,对于法律术语的解释需考虑到老百姓的一般认知即符合人民群众的法感情。扒窃在现代汉语词典中表述为“从他人身上偷东西”,即意味着作为扒窃对象的财物须与他人身体有接触。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》于2013年4月即已做出,其理解与适用直至2014年才得已完成。理解与适用中明确指出,他人随身携带的财物指他人带在身上与他人身体有接触的财物。目前这个问题在各地仍有争论,待条件成熟我们会以指导案例或批复的形式将其固化。

  问题三:刑事司法解释如何与时俱进

  《刑法》第286条所规定的破坏计算机系统罪从规定之初至今仍未修改且仍可适用。在西安邮电大学曾发生过一起案例:在西安邮电大学设有大气质量监测的国控点,该点位曾为西安市环保局的监测点后转交环保部作为国控点。移交时,西安市环保部门私配了该监测点的钥匙。春节期间,为“改善”西安空气质量,西安市环保部门指派工作人员利用私配的钥匙进入该国控点,取下空气质量监测仪器采样头并往其小孔内塞进纱布,后因空气质量监测结果过于异常从而东窗事发。该案事实清楚,但在法律适用上遭遇巨大的障碍。值得注意的是,当前刑法的适用已经进入碎片化适用的时代。过去一个犯罪行为往往能在法律中找到量身定做的罪名,随着社会发展,网络犯罪日新月异,难以将其所有情形事前加以规定。故行为人之行为的部分符合法律规定则应就该部分进行评价,勿使其游离于法律之外。回到上述案例,《刑法》第286条规定了三种情形:第1款规定了破坏计算机功能的相关情形;第2款规定了破坏数据及应用程序的相关情形;第3款对制作、传播病毒进行相关规定。该案中环保部提供相关证据材料证明该国控点监测系统全国联网,其属于计算机信息系统,符合《刑法》第286条第1款规定的对象条件。第2款规定的行为方式为删除、修改和增加数据及应用程序,而第1款增加了“干扰”的方式。而本案的行为方式恰属于干扰计算机系统。据第1款的规定,该行为还需造成计算机信息系统不能正常运行。此处便是解释的难点所在,如何理解造成计算机系统不能正常运行决定能否适用该款规定。环保部认为该计算机信息系统最重要的功能在于接收数据,行为人堵塞采样头的行为导致其接收的数据不真实,系统无效运行可视为计算机信息系统不能正常运行。虽理由较为牵强,但法院最终仍以《刑法》第286条定罪处罚。2016年12月26日两高发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条就该类问题作出了相关解释。

  再举一个例子:《刑法》第276条之一规定了拒不支付劳动报酬罪,该罪名为《刑法修正案(八)》新增的罪名。立法机关的立法原意是督促行为人支付劳动报酬,仅经有关部门责令支付后仍未支付的才启动刑事追究程序,而在实践中责令支付这一要件往往难以实现。如在浙江发生过一起案件,某鞋厂的老板令其员工休息两日后回厂复工,期间鞋厂老板将其产品倾销后卷款潜逃,只留下厂房、设备等租赁物,员工复工时早已人去楼空。此时再对行为人以公告送达的方式责令支付,须待期限届满才可认定符合责令支付的要件,但显然不利于被害人利益的保护。2013年最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定:拒不支付劳动报酬罪仍需满足责令支付的要件,若行为人逃匿,无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的,如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付,并采用拍照、录像等方式记录的,应当视为“经政府有关部门责令支付”。该解释既遵循了立法原意,又根据时代的发展作出了合理的解释。

  问题四:刑事司法解释如何坚守罪刑法定

  罪刑法定原则可谓刑法典中的帝王原则。《刑法修正案(九)》新增了三个考试作弊类犯罪,这三个犯罪的成立前提要求在法律规定的国家考试,此处要求的“法律”应如何理解?有观点认为,应将其解释为包含行政法规等在内的法律;也有认为其仅限于由全国人民代表大会制定的法律。纵观修法的过程,该条文曾使用“国家规定的考试”、“法律、行政法规和部门规章规定的考试”,最后为了进一步限缩适用进而修改为“法律规定的国家考试”,可见此处的“法律”应仅指全国人民代表大会制定的法律。陕西省曾有一起案例,行为人在护士资格考试中实施了作弊行为,检察机关以组织考试作弊罪提起公诉,而护士资格考试被规定于行政法规之中,并不属于“法律规定的国家考试”,最终行为人未被认定为构成组织考试作弊罪。2019年9月发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》中也针对“法律规定的国家考试”作出了进一步解释。该案便属于遵循罪刑法定原则的体现。

  再如当前疫情防控背景下的口罩案。疫情期间最难处理的案件当属口罩案,对于生产、销售伪劣的一次性医用口罩的行为应如何定罪?认定为《刑法》第140条所规定的生产、销售伪劣产品罪?抑或认定为《刑法》第145条所规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪?成立生产、销售伪劣产品罪要求销售金额达到五万元以上,故对于涉案金额达五万元以上的案件并不存在法律适用问题。但当涉案金额低于五万元时,则存在上法律适用困难的问题。最高人民检察院有关部门曾请示国家食药监总局,其回复确认一次性医用口罩属于医用器材。据此,在处理涉案金额小于五万元案件时,因其不满足生产、销售伪劣产品罪的入罪标准,司法机关尝试以生产、销售不符合标准的医疗器材罪进行定罪处罚,但此举存在违反罪刑法定原则之嫌。生产、销售不符合标准的医疗器材罪要求行为人所实施的行为足以严重危害人体健康,一次性医用口罩无预防新型冠状病毒的作用,伪劣的一次性医用口罩仅导致过滤效果降低,并无严重危害人体健康的危险。最高人民法院研究室和最高人民检察院法律政策研究室对外答复记者时也表示在适用生产、销售不符合标准器材罪时应严格审查其是否符合“足以严重危害人体健康”这一条件,不能仅因涉案金额不满足生产、销售伪劣产品罪的数额要求进而将其认定为生产、销售不符合标准的医用器材罪。这就是实践中对罪刑法定原则的坚守。

  刑法一般规定和特殊规定的关系问题在刑法适用及刑法解释中长期存在争论。如《刑法》第343条规定了非法采矿罪,非法采矿行为属于盗窃行为的一种,非法采矿罪相对盗窃罪而言属于特殊规定,且非法采矿罪的入罪数额远高于盗窃罪。在天津曾发生一起案例:行为人非法采沙,其价格认证结果为2万元,并未达到非法采矿罪的入罪标准,而检察机关坚持以盗窃罪提起公诉。我们认为在资源类犯罪中,原则上不能认定行为人构成盗窃罪,在非法采矿的情形中,若未达到非法采矿罪的入罪标准则不能将其认定为盗窃罪。原因有三:首先,两个罪名保护的法益不同:盗窃罪保护的法益为财产所有权,而非法采矿罪保护的主要法益并非矿产的经济价值而是其生态价值,盗窃罪不足以全面评价此类行为。其次,矿产资源与一般的盗窃对象不同。所谓“靠山吃山,靠水吃水”,周边居民基于自需零星采挖矿场资源无需办理采矿许可证;而作为盗窃罪对象的他人财物通常具有排他性。最后,非法采矿行为不同于盗窃行为,其存在价值创造过程。特别法优于一般法是中国刑法学一直以来坚守的规则。如《刑法》第383条规定的贪污罪,其行为方式包括窃取、骗取、侵吞和其他方式,相较于盗窃罪、诈骗罪、侵占罪而言仅在主体身份及是否利用职务便利上有所区别。若行为人涉案金额未达到贪污罪的入罪标准,能否以盗窃罪、诈骗罪或侵占罪定罪处罚?实践中恐怕无此前例。司法解释、立法解释之所以对不同犯罪设置不同的门槛定有其考量,因无法适用特别法转而适用一般法则会导致立法目的、立法精神被架空。

  问题五:刑事司法解释如何坚持法理情统一

  刑法的适用不是机械的适用,在适用刑法时需考虑其是否符合一般人的认知。近年来在一些案件中法官依法审判却遭到了学者乃至社会大众的反对。在我看来,存在有两个方面的原因:一方面,自媒体时代到来,案件事实可能会被不真实地放大,炒作;另一方面,于欢案之后,已卸任的最高人民法院副院长沈德咏同志在山东调研时提到的“司法必须要反躬自省”。我们需要自我反省问题究竟出在何处?有两点值得我们注意:第一,关于法感情的问题。今天在座的各位几乎都是刑法研究者,长期的刑法研究工作使我们的思维逐渐偏离一般老百姓的思维。今年1月1日实施的《人民陪审员法》规定了七人合议制,其要求由四个人民陪审员和三个法官组成合议庭,人民陪审员的参与正是为了弥补专业人士思维上的不足。第二,实践中存在简单司法的问题,即当存在司法解释时就不加思索地加以适用。绝大多数罪名未来将不会有司法解释,都需要法官进行自由裁量,另外,如需适用发布十年以上的司法解释时当存有戒备之心。2001年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定非法制造抑或非法持有火药枪一支构成犯罪,气枪两支构成犯罪。当时对于枪支威力的判断采取的是射击干燥松木板法,即将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击,弹头穿透该松木板时,即可认定足以致人死亡;弹头或弹片卡在松木板上的,即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的,即可认定为枪支。由于南北方松木板干燥程度不同会影响判断,在2008年前后,公安部修改了鉴定标准。将射击干燥松木板法替换为国际通用的枪口比动能标准,原来的射击干燥松木板法换算为枪口比动能约为16焦耳,公安部将枪支的判断标准下调为1.8焦耳。该标准下调以后,有学者主张区分行政法意义上的枪支和刑法意义上的枪支。我们也曾进行枪械实验,认为将标准制定为11焦耳较为合理。就我在最高人民法院的工作经历看来,但凡想要区分行政法意义上的概念和刑法意义上的概念,最终皆以失败告终。此种区分方法在学界十分流行,但在实践中难以行得通。中国法律讲究统一,在不同法律中对同一概念赋予不同的含义容易产生混乱,同时也不符合中国人的思考逻辑。当今刑法出现越来越多的行政犯,这一点是需要警惕的。此种背景下,我们入罪与否完全受制于行政机关。枪支认定标准下调后,许多仿真枪、玩具枪也被认定为刑法意义上的枪支。基于此,2018年3月最高人民法院发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》,认为不应继续适用原枪支判断标准,须遵循罪责刑相适应原则,但在此批复中并未给出明确的枪支判断标准,这其中存在司法解释机制的修改完善问题。这也对大家提出一个问题:我们该怎么办,没有司法解释能否办案?北京市大兴区的玩具批发市场中有一对夫妻出售玩具枪,公安机关在现场查获100多支枪支。经鉴定,其中的20余支枪口比动能在1.8焦耳以上。大兴区人民检察院以夫妻二人主观上缺乏非法买卖刑法意义上的枪支的故意为由最终做出了不起诉决定。所以并非没有司法解释便没有出路,应充分发挥主观能动性。如果该案诉至法院,法院要做出无罪判决属实不易,通常法院宣判无罪的案件并非确定无罪,大多为疑罪从无的案件。通过枪支类、野生动物类等案件,我希望我们的法学教育不仅是法学知识的传授,同时也要注重法理情的统一。在德国存在一个有趣的现象,德国精通法哲学的学者都是刑法学家,精通法学方法论的都是民法学家。刑法问题的解决除却法学知识以外,往往需要一定的哲学思维。法学教育也应当注重感情的培养,刑事司法实务不应从专业走向专横。

  问题六:刑事司法解释如何确保逻辑体系周全

  《刑法》规定了469个罪名,不能因为解释一个罪名而忽略其与其他罪名之间的联系,解释完成后应确保刑法内在体系逻辑统一且自洽。在网络游戏案件中常涉及私服的问题,所谓私服指未经版权拥有者授权,非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器。在实践中私服通常以侵犯著作权罪定罪处罚。另一个常涉及的概念就是外挂,外挂一般指通过修改游戏数据而为玩家谋取利益的作弊程序或软件。那么出售外挂行为的性质如何认定,如何适用法律?部分地区曾一度适用非法经营罪对该类行为定罪处罚,最高人民法院研究室在答复中否定了这一罪名的适用。主要原因在于对出售外挂行为适用非法经营罪会导致罪名倒挂。开设私服的盈利程度远远大于外挂,适用侵犯著作权罪最高刑为七年,而外挂若适用非法经营罪最高刑高达十五年。轻行为反而受到重判,这就体现出体系逻辑的不周延。

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